פס"ד בדבר זכויות סבים לתבוע הסדרי ראיה / הסדרי מגע, בינם ובין נכדם

השופטת צ. צפת - אב"ד

ערעור על החלטת בימ"ש לענייני משפחה בבאר שבע (כב' השופטת ד"ר ורדה בן שחר) מיום 25/6/2008, בתמ"ש 4460/08, המוחקת על הסף תביעת המערערים להסדרי ראיה עם נכדתם וזאת מהטעם של העדר סמכותו של בית משפט לחייב את הורי הקטין לאפשר הסדרי ראיה בין הסבים לבין נכדם.

משיב 1, בנם של המערערים, הוא אביה של הקטינה, ניתק את קשריו עם הוריו המערערים בהיותו בן 17 והוא מסרב לאפשר יצירת כל קשר בין הוריו לקטינה, ילידת ינואר 2008. משיבה 2, אם הקטינה ורעייתו של משיב 1 תומכת בעמדה זו.

בהחלטה נשוא הערעור, קבע בימ"ש קמא, כי הואיל והמקרה הנדון אינו נופל לגדרו של ההסדר הספציפי הקבוע בסע' 28 א לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ה - 1065 (להלן : חוק "הכשרות"), המאפשר לביהמ"ש לתת הוראות מגע בין סבים לנכד בנסיבות בהן מת אחד מהורי הקטין, והואיל וסע' 68 (א) לחוק הכשרות מאפשר נקיטת "סעדים זמניים" בלבד לשם הגנה על קטינים ולא נועד לפתור בעיה קבועה כמו במקרה דנא, הרי שאין לביהמ"ש סמכות לחייב את המשיבים לקיים הסדרי ראיה בין הסבים לנכדתם והורה על מחיקת התובענה על הסף.

יצויין כי בימ"ש קמא ניסה להביא את הצדדים להסכמה ואף הזמין תסקיר, אך לאור העדר שיתוף פעולה מצד הנתבעים, ולאחר שבימ"ש קמא מצא כי הוא נעדר סמכות לכפות הסדרי ראיה כמבוקש, הורה על מחיקת התובענה על הסף מבלי שתידון גופה.

דין הערעור להתקבל.

ראשית יובהר, כי לא קיימת במקרה דנא כל שאלה של סמכות - ברי כי בימ"ש לענייני משפחה, הוא ורק הוא, מוסמך לדון בכל המתעורר בעניינם של קטינים. נכון היה לומר, כי השאלה שעמדה לפתחו של בימ"ש קמא היא "זכות העמידה" של הסבים לתבוע את הסדרי הראיה עם נכדתם, היינו מקור העילה או הזכות לסעד המבוקש.

אשר ל"זכות העמידה" של המערערים - אמנם אין נסיבות המקרה דנא נופלות לגדרו של סע' 28 א לחוק הכשרות הקובע: "מת אחד ההורים של קטין, רשאי בית המשפט לתת הוראות בענין המגע בין הורי המת לבין הקטין", אולם לשונו הרחבה של סע' 68 (א) לחוק, מאפשרת לבית המשפט "לבקשת צד מעוניין ואף מיזמתו הוא לנקוט אמצעים זמניים או קבועים הנראים לו לשמירת עניינו של קטין.." (הדגשה שלי צ.צ.), כוללת גם הסדרת מפגשים בין קטין לבין סביו, אם הדבר נדרש לצורך שמירת טובתו של הקטין.

אין חולק כי מלשון הסע' הנ"ל עולה מפורשות, כי קביעת בימ"ש קמא, על פיה ניתן מכוחו לנקוט "אמצעים זמניים" בלבד, הינה שגויה וסוטה מלשונו המפורשת של החוק הקובעת כי ניתן לנקוט באמצעים "זמניים או קבועים". באותו הקשר שגה בימ"ש קמא, כאשר נסמך לעניין זה על האמור בבג"ץ 252/75 פלונית נ. שר הסעד, ל (1), 51, אשר נפסק בטרם תיקון מס' 7 לחוק הכשרות משנת 1983, בו התווספו המילים "או קבועים"  לאחר המילה "זמניים".

אשר לתחולתו של ס' 68 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופוסות בהקשר לזכות עמידה של סבים להסדרי מגע עם נכדם, נחלקו הדעות בעבר בשאלה, האם ניתן ליתן לסעיף 68 הנ"ל פרשנות מרחיבה, על אף ההסדר הספציפי לענין זה בסעיף 28 א' לחוק. מחלוקת זו הינה נחלת העבר לאור תיקון תקנות סדר הדין האזרחי בתק' 258 כא 1 (תיקון תשס"ח 2007), הקובע:

(ב) הודיעה יחידת הסיוע שאליה הופנתה בקשה לפי תקנת משנה (א), לבית המשפט כי הצדדים לא הגיעו ליישוב הסכסוך בהסכמה, רשאי מגיש הבקשה להגיש תובענה בעניין."

תיקון זה, סלל את דרך המלך לתובענות סבים להסדרי מגע עם נכדים כפי זו המונחת בפנינו, ואף מלמד בהאי לישנא על כוונת המחוקק, על פיה, סעיף 68 לחוק הכשרות מהווה את המסגרת הנורמטיבית המתאימה לתביעות מעין אלו ואכן נועד, בין היתר, לפתור גם בעיה המתעוררת בעניין הסדרי ראיה בין סבים לנכד למקרה שנסיבותיו אינם נופלות לגדרו של סע' 28 א לחוק. תיקון זה נכנס לתוקפו עד טרם הגשת תובענת הסבים במקרה דנן.

בענייננו, אמנם לא הוגשה בקשה ליישוב סכסוך טרם הגשת התובענה, אך בימ"ש קמא ניסה בעצמו ליישב את הסכסוך בדרך של הסכמה ואף הזמין תסקיר, ומשלא עלה הדבר בידו בשל סירוב המשיבים לשתף פעולה, לא היה מקום למחוק את התובענה על הסף אלא לדון בה לגופו של עניין.

הוסף על כל האמור לעיל, את סע' 3 (ד) לחוק בית משפט לענייני משפחה הקובע, כי קטין רשאי בעצמו "או ע"י ידיד קרוב" להגיש תובענה "בכל עניין שבו עלולה זכותו להיפגע פגיעה של ממש..",  על כן ניתן לראות את הסבים כמי שמגישים תביעה בשם הקטינה כידיד קרוב ואף לצרפה כתובעת. מכאן כי "זכות העמידה" של הסבים בשם זכותה של הנכדה ומניעת פגיעה בה, עולה ואפשרית גם במסגרת פרוצדוראלית זו.

יודגש, כי אין בעצם קיום דיון לגופו של עניין, בכדי להעיד על כך שתמיד טובת הילד מחייבת הענקת זכות ביקור לסבים בניגוד להסכמת הוריו. קיימים אכן מצבים בהן טובת הילד שללה קשר עם הסבים, יחד עם זאת, שלילה על סף של יכולת הסבים לפנות לבימ"ש לענייני משפחה, במטרה לנסות להוכיח כי טובת הנכד וזכויותיו  מחייבות הענקת זכויות ביקור וקשר עם סביו, אינה משרתת את התכלית החקיקתית שבבסיס חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, גם לא את תכלית חוק בית משפט לענייני משפחה ואינו עולה בקנה אחד עם "האמנה בדבר זכויות הילד" הקובעת בסע' 5 את החובה לכבד את זכויותיהם וחובותיהם של בני המשפחה המורחבת, ובסע' 8 קובעת את החובה לכבד את זכותו של הילד לשמור על קשרי משפחה כמוכר בחוק.

מושכלות יסוד הן כי טובת הילד וזכויותיו מהווים שיקול ראשון במעלה, על כן מן הראוי  לברר את התובענה על מנת לבחון אם טובת הקטינה בענייננו מחייבת מפגשים עם הסבים, ואילו מחיקת התובענה על הסף, מותירה את הענין ללא מסגרת מתאימה לבירור.

לאור האמור אני ממליצה לחברי לקבל את הערעור ולחייב את המשיבים בהוצאות ושכ"ט ב"כ המערערים בסך של 5,000 ש"ח בצירוף מעמ כדין. הסכום צמוד נושא ריבית כחוק עד התשלום בפועל.